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Qu'est-ce que la clause de préemption ?

La clause de préemption est une option facultative mise en place dans les statuts de société pour restreindre l'accès des nouveaux associés aux actions.

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Crée le 24 juin 2020

Tout sur la clause de préemption
© Ingo Bartussek
Tout sur la clause de préemption

Le mode de fonctionnement d'une clause de préemption

Dans le cadre de la gestion d'entreprise, la clause de préemption se définit comme une mention facultative à insérer dans les statuts de société ou dans un pacte d'associés. L'associé qui envisage une cession d'actions doit informer les autres associés de sa décision, leur donnant ainsi la possibilité d'acquérir les parts à céder. Cette clause se met facilement en place au sein d'une SARL ou d'une SAS. Il est question de parts sociales, d'associés et de pactes d'associés pour une SARL et d'actions. Pour une SAS, les termes équivalents sont actionnaires et pactes d'actionnaires.

La clause de préemption est utilisée pour contrôler l'entrée de nouveaux associés ainsi que les changements de majorité du capital social. La notification comporte le nombre de titres cédés, les frais liés à la cession ainsi que les modalités de paiement et le nom du cessionnaire suivant la prévision de la clause de préemption. Un délai général de 3 mois est accordé aux associés en application du droit de préemption pour intervenir dans cette transaction. Ce droit peut entrer en vigueur indépendamment de l'avis des autres associés. Dans le cas où ces derniers décident d'y faire appel, les titres leur seront cédés. Dans le cas contraire, ils seront remis à l'acquéreur.

Quelles sont les limites de la clause de préemption ?

La clause de préemption présente quelques failles au niveau des conditions de forme et de fond :

L'absence d'un modèle légal

La rédaction de la clause de préemption s'effectue librement dans les statuts de SARL et SAS ou dans le pacte d'associés / actionnaires, ce qui nécessite une grande attention. Dans la majorité des cas, la clause de préemption propose une cession prioritaire à un ou plusieurs individus nommément indiqués dans la clause. Une rédaction peu explicite ou une mauvaise interprétation de la clause de préemption devient inopposable en cas de litige.

L'intégration de la clause dans un pacte d'associés / actionnaires

Une clause inscrite dans un pacte d'associés / actionnaires et non dans les statuts n'engage que les signataires. Les nouveaux associés ne sont pas tenus de respecter la clause s'ils n'ont pas signé le pacte.

Effets limités de la clause de préemption

Une clause de préemption ne concerne que les cessions de titres et ne s'applique pas à un apport de titres suivant l'arrêt de la cour de cassation le 15 décembre 2009.

Quelles sont les sanctions à prévoir en cas de non-respect de la clause de préemption ?

Selon la jurisprudence, le non-respect des dispositifs de la clause de préemption n'entraîne pas nécessairement l'annulation de la cession. Seule une collusion frauduleuse peut conduire à une telle sanction. En cas de preuve, la nullité de la cession est alors effective. Si la cession est effectuée à l'encontre de la clause de préemption, le paiement de dommages et intérêts peut s'appliquer à l'associé qui a ignoré la clause. Dans le cadre d'un pacte d'associés, des preuves doivent être apportées pour souligner la violation de cette dernière. Il reste possible de dresser une clause résolutoire si les dispositions du pacte d'associés n'ont pas été respectées. Compte tenu des dommages que peut causer une telle omission, des mesures pénales sont à prévoir dans l'intérêt des associés concernés.